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17 de Agosto de 2017

A primeira infernal fase do XXI Exame da OAB: questões polêmicas de Direito Penal e Direito Processual Penal

Robson Souto, Procurador e Advogado Público
Publicado por Robson Souto
há 8 meses

A primeira infernal fase do XXI Exame da OAB questes polmicas de Direito Penal e Direito Processual Penal

Prezados leitores, hoje desviarei um pouco das postagens de cunho técnico para abordar um assunto que repercutiu bastante nas redes sociais na semana passada: a prova medonha (primeira fase) do XXI Exame Unificado da Ordem dos Advogados do Brasil, e as questões polêmicas de direito penal e processual penal que foram cobradas neste exame. Visando facilitar a compreensão dos leitores que não se submeteram à avaliação, transcreverei abaixo as mencionadas questões, acompanhadas dos comentários de professores de cursinhos preparatórios, para que cada um possa tirar suas próprias conclusões.

Inicialmente, importa esclarecer que o nosso objetivo neste artigo não é fazer propaganda de cursos preparatórios, nem promover professores de direito que atuam nestes cursinhos. O objetivo principal é evidenciar questão relevante e do interesse de estudantes e bacharéis em Direito, principalmente aqueles que pretendem seguir a carreira da advocacia, haja vista que para exercer tal profissão é exigida a aprovação no exame de ordem. Feito tal esclarecimento, passemos então à análise das questões da prova.

A primeira delas é a questão nº 60 da prova tipo 1, caderno branco, a qual aborda matéria de direito penal:

Questão 60

Carlos, 21 anos, foi condenado a cumprir pena de prestação de serviços à comunidade pela prática de um crime de lesão corporal culposa no trânsito. Em 01/01/2014, seis meses após cumprir a pena restritiva de direitos aplicada, praticou novo crime de natureza culposa, vindo a ser denunciado.

Carlos, após não aceitar qualquer beneficio previsto na Lei nº 9.099/95 e ser realizada audiência de instrução e julgamento é novamente condenado em 17/02/2016. O juiz aplica pena de 11 meses de detenção, não admitindo a substituição por restritiva de direitos em razão da reincidência.

Considerando que os fatos são verdadeiros e que o Ministério Público não apelou, o (a) advogado (a) de Carlos, sob o ponto de vista técnico, deverá requerer em recurso,

A) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

B) a suspensão condicional da pena.

C) o afastamento do reconhecimento da reincidência.

D) a prescrição da pretensão punitiva.

Como já é de praxe, antes do gabarito oficial ser divulgado pela banca examinadora, vários gabaritos extraoficiais são divulgados em sites de cursos preparatórios e nas redes sociais. Em todos (pelo menos nos que conferi), constava como correta a alternativa B. Porém, um balde de água fria caiu em inúmeros candidatos quando foi divulgado o gabarito oficial, e a alternativa A era indicada como a correta, causando um imenso burburinho nas redes sociais.

De acordo com os professores Geovane Moraes e Ana Cristina, do CERS, a banca examinadora cometeu um equívoco, haja vista que o enunciado da questão informa claramente que a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, foi entendida como incabível pelo juiz, no caso concreto. Desse modo, o advogado poderia requerer, subsidiariamente, a suspensão condicional da pena, na forma do art. 77 do CP, tendo em vista que estão presentes na questão todos os seus requisitos autorizadores. De fato, a doutrina entende majoritariamente o caráter subsidiário da suspensão condicional da pena, aplicando-se esta quando o magistrado, no caso concreto, decretar explicitamente na sentença que é incabível a aplicação das penas restritivas de direito. Não podemos discordar que tal hipótese se encontra claramente expressa na questão: “O juiz aplica pena de 11 meses de detenção, não admitindo a substituição por restritiva de direitos em razão da reincidência”. Ademais, segundo os professores, argumentar que a reincidência se deu por crime culposo, e não doloso, estaria fora do que pergunta a questão, adentrando em debate relativo ao mérito e aos fundamentos da sentença penal condenatória, ou seja, em campo de análise subjetiva e, consequentemente, fugindo totalmente daquilo que foi questionado pela banca. Isso seria exigir do candidato resposta que vai além do que lhe foi indagado.

A segunda questão polêmica é a nº 67, esta já em matéria de direito processual penal. Vejamos:

Questão 67

Luciana e Carla, duas amigas de faculdade, estavam voltando de uma festa de madrugada, quando foi solicitada a parada do veículo em que estavam por policiais militares em blitz.

Os policiais, devidamente fardados e no exercício da função pública, solicitaram que as jovens os acompanhassem até o quartel, e em seu interior, pediram que elas os auxiliassem com a entrega de R$ 50,00 cada, para que pudessem almoçar de maneira confortável no dia seguinte e que, com isso, as deixariam ir embora sem maiores problemas. Além disso, deixaram Luciana e Carla por mais de duas horas dentro do veículo, na madrugada, sem qualquer conduta, como pedido de documentos ou revista no veículo.

Sobre a hipótese apresentada, considerando a prática dos crimes de abuso de autoridade e corrupção, em conexão, assinale a alternativa correta.

A) Ambos os delitos deverão ser julgados perante a Justiça Militar.

B) O crime de abuso de autoridade deverá ser julgado perante a Justiça Comum Estadual, enquanto que o de corrupção deverá ser julgado pela Justiça Militar.

C) Ambos os delitos deverão ser julgados perante a Justiça Comum Estadual.

D) O crime de corrupção deverá ser julgado perante a Justiça Comum Estadual, enquanto que o abuso de autoridade perante a Justiça Militar.

Nesta questão, a polêmica não gira em torno de alternativas certas ou erradas, mas sim sobre a cobrança de matérias que não fazem parte do conteúdo programático do Exame da OAB: direito penal militar e processual penal militar. O item 3.1 do edital informa o conteúdo programático exigido, o qual engloba “disciplinas profissionalizantes obrigatórias e integrantes do currículo mínimo do curso de Direito, fixadas pela Resolução nº 9, de 29 de setembro de 2004, da CES/CNE, direitos humanos, Código do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, direito ambiental, direito internacional, filosofia do direito, bem como Estatuto da Advocacia e da OAB, seu Regulamento Geral e Código de Ética e Disciplina da OAB”. Já as disciplinas constantes no eixo profissionalizante elencadas na Resolução nº 9 são direito constitucional, direito administrativo, direito tributário, direito penal, direito civil, direito empresarial, direito do trabalho, direito internacional e direito processual.

De fato, os conteúdos relacionados ao direito penal militar e ao direito processual penal militar não constam no conteúdo programático, não podendo, portanto, ser exigidos dos candidatos.

Nesse sentido, argumentam os professores Geovane Moraes e Ana Cristina:

Inicialmente cumpre ressaltar o equívoco da banca examinadora em exigir do candidato conhecimento específico sobre direito penal militar. A legislação penal e processual penal militar é de cunho específico, jamais exigida em qualquer certame senão com menção expressa em seu edital, o que não é o caso do edital do XXI Exame de Ordem, tanto quanto não o foi em qualquer outro que o precedeu. É certo que os examinadores, quando da elaboração do enunciado da questão, provavelmente pensaram ou tinham por intenção apresentar ao candidato uma questão que versasse sobre a separação obrigatória de processos em caso de conexão entre crime comum e crime militar (art. 79, I, do CPP). Contudo, para tanto, seria necessário que o enunciado (diante da absoluta impossibilidade de cobrança do CPM) indicasse de forma clara e isenta de qualquer dúvida a prática de crime militar, o que, de fato, não ocorreu. Além disso, devemos nos lembrar de que para a configuração de crime militar não basta que quem o tenha praticado seja militar. É preciso, diante na estrita legalidade que orienta o direito penal (comum ou militar), que o crime esteja previsto expressamente no Código Penal Militar, lembrando ainda que em Direito Penal não se pode fazer interpretação extensiva ou analogia in malam partem. Observando a questão apresentada, na qual policiais militares, em uma blitz, param Luana e Carla e, as levando para dentro do quartel, lá SOLICITAM vantagem indevida, não há dúvidas de que havia, realmente, ocorrido crime de corrupção passiva. A dúvida que se perfaz diz respeito ao fato da conduta praticada caracterizar o crime de corrupção passiva do Código Penal comum (art. 317 do CP), ou se estaria inserido no crime de corrupção passiva militar (art. 308 do CPM).

Além das provas de penal e processual penal, também foram encontradas questões dúbias e polêmicas nas provas de direito civil (questão 41), direito do consumidor (questão 46) e de ética profissional (questão 7). Não custa lembrar que todas as questões relacionadas neste artigo são da prova tipo 1, caderno branco.

Entre os especialistas em Exame de Ordem, incluindo-se aí professores, páginas na web e cursinhos preparatórios, é geral a frustração: alguns falam em índices de reprovação que estariam entre (pasmem) 80% e 90% dos candidatos inscritos somente na primeira fase deste, que já está se desenhando como o pior Exame da Ordem dos Advogados do Brasil de todos os tempos. Sem nenhuma dúvida, haverá uma enxurrada de recursos entre 09 e 12 de dezembro, dias indicados no edital para interposição de recursos contra questões, sobretudo pela quantidade de candidatos que fizeram 37, 38 e 39 pontos e que se beneficiariam com eventuais anulações. Resta saber se a OAB irá anular alguma destas questões.

Deixando de lado a discussão acerca de questões passíveis de anulação ou não, a verdade é que o Exame de Ordem está se tornando cada vez mais complexo, exigindo cada vez mais dos candidatos, o que no nosso ponto de vista contribui para a seleção de advogados melhor qualificados. No entanto, o contrário também existe e há quem diga que o XXI Exame da OAB foi maldoso, tendo como único objetivo eliminar candidatos de forma massificada.

Seja como for, é imprescindível que a banca examinadora adote melhores critérios de elaboração, pois além dos erros apontados neste artigo, muitos candidatos se queixaram da prova, classificando-a como muito longa, cansativa, mal elaborada e confusa.

Fonte: Portal Mega Jurídico

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